Conditions FIDIC, Troisième édition / Litige entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage / Clause 67 / Conditions de communication à l'architecte d'une demande d'arbitrage / Clause 68

'QUESTION 1.1. - COMPETENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL CONCERNANT LES RECLAMATIONS DU VOLUME 7 :

Le Tribunal arbitral est-il incompétent pour entendre et trancher l'une ou l'autre des demandes formulées dans la Demande d'arbitrage, en raison du prétendu défaut de respect par les demandeurs des exigences de la clause 67 des Conditions du contrat? Dans l'affirmative, quelles sont les demandes qui échappent à la compétence du Tribunal arbitral ?

La question est en l'occurrence la suivante: le Tribunal arbitral a-t-il compétence pour entendre et trancher les litiges et différends découlant, sur le fond, des réclamations du Volume 7 du demandeur? Dans ce Volume 7, le demandeur sollicite une compensation financière et/ou des prorogations de délais découlant d'événements et de leurs conséquences qui se seraient produits entre le début d'août et le 31 décembre 1984.

Chronologie des événements :

Ce Volume a été en premier lieu soumis par le demandeur à l'architecte le 18 avril 1986. Par lettre en date du 27 août 1986 l'architecte a octroyé une prorogation de 14 jours pour les retards invoqués dans le Volume 7. Il ne traite pas dans cette lettre des autres sujets soulevés. Le 23 septembre 86, le demandeur a soumis à l'architecte, au titre de la clause 67, un litige relatif au Volume 7. Le 26 septembre 1986, l'architecte écrivit au demandeur :

« Messieurs,

Demande : Volume 7

J'accuse réception de votre lettre du 23 septembre 1986, par laquelle vous contestez ma décision de prorogation de délai concernant votre Demande: Volume 7. Je confirme maintenant cette décision au titre de la clause 67 du contrat. »

A l'époque de cet échange de lettres, la soumission au présent arbitrage était déjà bien avancée. Le demandeur avait signifier son intention d'engager un arbitrage et la requête en arbitrage avait été enregistrée le 9 mai 1986; le mémoire en défense et la demande reconventionnelle avaient été déposés le 16 juillet, et le 26 septembre le Président du présent Tribunal arbitral était nommé. Il est donc évident que le litige relatif aux demandes du Volume 7 est né après l'introduction d'une procédure arbitrale et la nomination du Tribunal arbitral. Il en résulte que le Tribunal n'aurait en aucun cas eu compétence pour les « réclamations du Volume 7 » en l'absence du consentement des deux parties. A défaut de ce consentement, le demandeur aurait dû déposer une nouvelle demande d'arbitrage. Cette démarche était peu attrayante car elle comportait certainement le risque de retards et aurait pu conduire à la situation peu satisfaisante où le Tribunal devant trancher les « réclamations du Volume 7 » aurait été constitué autrement que celui nommé pour trancher les réclamations précédemment soumises à l'arbitrage.

A l'audience à l'issue de laquelle l'acte de mission fut rédigé, le défendeur, très sagement, convint de soumettre les « réclamations du Volume 7 » à la compétence des arbitres sous la condition de ne pas être privé de ce fait des moyens de défense dérivés de la clause 67 du contrat. Le tribunal a accepté d'exercer sa compétence sous cette condition.

Prétentions des parties :

Le demandeur soutient qu'une demande d'arbitrage contre la décision prise par l'architecte en vertu de la clause 67 le 26 septembre 1986, a été communiquée à l'architecte dans le délai de 90 jours que fixe cette clause, en particulier par une lettre en date du 3 novembre 1986. Alternativement, il affirme que le défendeur avait, par l'entremise de ses avocats, accepté avant l'audience concernant l'acte de mission, de soumettre les « réclamations du Volume 7 » à la juridiction du Tribunal arbitral, sans aucune réserve. A l'appui de cette dernière prétention, le demandeur a invoqué une conversation téléphonique entre avocats, le 12 décembre 1986, et un télex des avocats du défendeur en date du 23 décembre 1986.

Le défendeur répond comme suit à ces arguments. Le défendeur reconnaît que la lettre du 3 novembre 1986 a fini par parvenir à l'architecte dans le délai de 90 jours mais affirme que cette lettre n'ayant pas été envoyée à l'architecte au nom du demandeur, il n'y a pas eu communication à l'architecte d'une demande d'arbitrage au sens de la clause 67. Comme M. X l'a dit très clairement au nom du défendeur, une « communication fortuite » ne suffit pas. Sur le deuxième point, le défendeur s'oppose à l'admission à titre de preuve d'un compte-rendu écrit de la conversation téléphonique du 12 décembre 1986, pour la raison que les avocats du défendeur s'attendaient à une conversation « sans engagement ». Mais, que cette conversation et son compte-rendu soient ou non admissibles, M. X observe que le seul objet d'un tel accord était de prolonger de 21 jours le délai de contestation de la décision fondée sur la clause 67.

La lettre du 3 novembre 1986 était signée par..., avocat du demandeur, et adressée à..., avocats du défendeur. En voici le texte :

« Comme vous le savez certainement, un litige est né au sujet de ce projet, quant au délai accordé aux demandeurs pour l'objet exposé dans leur réclamation Volume 7 ; au lieu de la prolongation de onze semaines sollicitée pour la période allant du 1 août 1984 au 31 décembre 1984, l'architecte a accordé à mes clients une prorogation de 14 jours. Mes clients n'ont pas été satisfaits par cette prorogation et ont donc exigé une décision formelle au titre de la clause 67 du contrat. Le 26 septembre l'architecte a confirmé sa décision au titre de la clause 67.

Mes clients souhaitent poursuivre ce différend en arbitrage et il paraîtrait à la fois acceptable et économique que ce litige fût inclus dans l'instance arbitrale en cours entre nos clients respectifs. Je vous prie d'obtenir de solliciter les instructions nécessaires auprès de vos clients afin de savoir s'ils seraient prêts à consentir que les réclamations relatives au Volume 7 soient entendues dans la procédure en cours, sans qu'il me soit nécessaire d'engager auprès de la CCI une procédure arbitrale distincte.

Vous comprendrez qu'à défaut de votre acceptation, une demande devra être soumise à la CCI dans les quatre-vingt-dix jours suivant la décision de l'architecte. Par conséquent je vous saurais gré de me faire connaître les vues de vos clients sur ma proposition dans les 21 jours qui viennent. »

Conclusions du tribunal :

Dans sa Première sentence partielle, le Tribunal arbitral a jugé qu'il n'était pas nécessaire qu'une partie dépose une demande d'arbitrage à la CCI pour suspendre le délai fixé par la clause 67 ; ce qui importe est qu'une demande d'arbitrage soit communiquée à l'architecte. De l'avis des arbitres, la lettre du 3 novembre 1986 est suffisamment claire pour être considérée comme une demande de soumettre la décision du 26 septembre 1986 à l'arbitrage. En effet, le point de vue contraire n'a pas été avancé.

Il semble que la lettre adressée aux avocats du défendeur ait été, comme en veut l'usage, transmise par ce Cabinet à son client, le Défendeur. Les pièces soumises montrent que ..., l'Architecte résidant à qui avaient été délégués tous les pouvoirs de l'Architecte, reçut du défendeur une copie de cette lettre, à l'adresse stipulée dans la Clause 68 des Conditions contractuelles, dans le délai de 90 jours. Les arbitres ont déjà exposé, tant dans la Première sentence partielle que dans la présente, les principes qu'ils estiment devoir être appliqués pour l'interprétation de la Clause 67.

Bien qu'en pratique la communication de la demande d'arbitrage est presque sans exception faite par la partie contestant une décision prise en vertu de la clause 67, ceci ne constitue pas une exigence expresse de la clause et, conformément à ce principe, les arbitres ne supposeront pas qu'une telle exigence soit implicite (à moins d'être contraints de le faire compte tenu d'une référence faisant autorité en la matière).

M. X cite la décision de la Court of Appeal dans l'affaire Getreide Import Gesellschaft GmbH v. Contimar S.A. (1953) 1 Lloyds Rep. 572. Selon lui, cette décision tient lieu d'exemple et n'institue pas une jurisprudence faisant lieu de directive légale pour affirmer que dans les situations comme celle soumise à notre examen une « communication fortuite » n'est jamais suffisante. Le contrat soumis à la Court of Appeal dans cette affaire prévoyait un appel contre une sentence dans les termes suivants :

« Appel - Toute partie à une sentence qui ne serait pas satisfaite de la sentence aura le droit de faire appel au Committee of Appeal...sous réserve du respect des conditions :

(...)

(b) L'appel est signifié au Secrétaire de l'Association dans les quatorze jours suivant la date de la sentence...

(c) Dans le délai desdits quatorze jours, notification par l'appelant, directement à son vendeur ou acheteur, selon le cas, que l'appel a été interjeté. »

La sentence publiée le 30 juillet 1952 donnait tort au vendeur, Contimar. Le 11 août, les représentants de Contimar à Londres écrivaient au Secrétaire de l'Association qu'ils interjetaient appel. Le jour suivant, Contimar écrivit, croyaient-ils, à l'acheteur. Mais cette lettre fut envoyée à une adresse erronée et quand l'erreur fut découverte, le délai était expiré. Contimar dut se rabattre sur l'argument qu'une lettre du 12 août, par laquelle le Secrétaire de l'Association de l'acheteur indiquait ou transmettait à ce dernier l'information reçue sur l'appel interjeté par le vendeur, avait été envoyée par le Secrétaire en sa qualité de représentant de l'acheteur, de sorte que le paragraphe (c) ci-dessus avait été respecté. Cet argument a été rejeté en raison de l'absence de mandat entre les intéressés ; voir Singleton L.J. p. 579, Jenkins L.J. p. 583, Morris L.J. p. 583.

De l'avis des arbitres, ce qui distingue l'affaire actuelle de la décision dans l'affaire Contimar est que dans ce dernier cas il était exigé que la notification de l'appel fût faite directement. II n'existe aucune exigence semblable dans le contrat actuel et, pour les raisons qui viennent d'être données, il serait erroné d'en supposer l'existence implicite. Les arbitres sont donc convaincus que l'architecte avait connaissance et avait eu communication dans les délais de la demande d'arbitrage visant sa décision du 26 septembre 1986.

Par ces motifs, le Tribunal arbitral s'estime compétent pour juger les « réclamations du Volume 7 » et tranche ce point en faveur du demandeur. Il n'est donc pas nécessaire de se prononcer sur le second point soulevé par le demandeur et les arbitres ne le feront pas.'